本文节选自杨临萍从编、最高第六巡回法庭编：《最高第六巡回法庭裁判法则》（出书社2022年版）。问题1：《最高关于审理扶植工程施工合同胶葛案件合用法令问题的注释（一）》（以下简称《建工司释（一）》）第一条，承包人因未取得天分、超越天分、借用天分或者转包、违法分包等取他人签定的扶植工程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包罗哪些景象，相关工程价款、工程质量胶葛该若何处置？以转包或者违法分包体例签定的扶植工程施工合同无效。关于转包、违法分包的认定，能够参照住房和城乡扶植部印发的《建建工程施工发包取承包违法行为认定查处办理法子》（建市规〔2019〕1号）第七条、第八条以及第十一条、第十二条的具体景象进行认定。承包人从发包人处取得扶植工程后再取他人签定的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人取承包人之间签定的扶植工程施工合同的效力。司法实践中，要留意区分合同性质，并对合同效力做出响应的认定。工程转包、转承包人、违法分承包人若是取发包人构成了现实上的施工合同关系，且扶植工程质量及格的，转承包人、违法分承包人能够间接根据《建工司释（一）》第二十四条，请求折价弥补。判断能否构成了前述现实上的施工合同关系，沉点是看发包人能否承认现实施工人的地位，具体能够考量发包人能否间接领取工程进度款、能否正在工程施工过程中进行联系或查抄、能否间接进行工程价款结算、能否指定的转（分）承包人等要素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范畴内的工程价款取发包人结算当前，转包人、违法分包人不克不及再就转承包人、违法分承包人具体施工范畴内的工程价款向发包人从意。存正在转包、违法分包景象，发生工程质量争议的，发包人能够根据《建工司释（一）》第十五条从意。若是无法认定现实施工人取发包人成立了现实上的施工合同关系，该当根据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人取转包人、违法分包人之间的结算和谈，转包人、违法分包人取转承包人、违法分承包人之间的结算和谈均只对和谈当事人发生效力，不克不及匹敌和谈之外的第三人。若是相关付款权利从体可以或许举证证明曾经按照结算和谈领取了响应工程款，则正在已付工程款范畴内免去付款义务。正在挂靠施工环境下，涉及发包方取施工方施工合同的外部法令关系以及被挂靠方取挂靠方借用天分的内部法令关系。对于相关合同效力的认定，该当区分内部关系和外部关系以及发包人能否善意来认定相关合同的效力。正在挂靠人取被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用天分行为的，因违反《建建法》第二十六条，该当认定为无效行为。正在挂靠人、被挂靠人取发包人外部关系的认定上，该当按照发包人正在签定扶植工程施工合同时能否晓得挂靠现实做出认定。若是发包人不晓得挂靠的现实，有合理来由相信履行施工合同权利的就是被挂靠人，此种环境下被挂靠人以本人的表面取发包人签定施工合同的行为属于实意保留，被挂靠人的暗示行为取实正在意义不分歧，但发包人的暗示行为取实正在意义是分歧的。这种环境下，该当优先发包人的好处，该合同属于可撒销合同，并不只因存正在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，按照《建工司释（一）》第一条第二款，该转包合同属于无效合同。若是发包人晓得挂靠现实，按照《平易近》第一百四十六条，该发包人取被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意义暗示实施的平易近事法令行为，该当认定无效。发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款胶葛，除法令和司释还有外，应按照合同相对性准绳，别离按照各自之间的合同关系处置。呈现工程质量问题的，发包人根据《建工司释（一）》第七条从意的，应予支撑。若是发包人取挂靠人之间正在工程施工中成立了现实上的施工合同关系，发包人或挂靠人世接请求对方承担响应平易近事义务，应予支撑。问题3：转包、违法分包、借用天分景象下，相关转包合同、违法分包合同、出借天分签定的施工合同中商定的办理费该若何认定和处置？扶植工程施工范畴，相关转包合同、违法分包合同、出借天分签定的施工合同无效。相关合同中商定的办理费不克不及理解为转包人、违法分包人或者有天分的施工单元转包、违法分包工程或者出借天分的对价或益处。若是转包人、违法分包人或者有天分的施工单元仅仅赐与工程或出借天分但没有实施具体的施工行为或办理行为，对于转包人、违法分包人或者出借天分人提出的领取办理费的请求，一般不予支撑；若是转包人、违法分包人或者出借天分人正在赐与工程或出借天分后也实施了必然的施工行为或办理行为，该当考虑转包人、违法分包人或者出借天分人的收入成本、合同各方的程度、实现好处均衡等要素，正在各方之间合理分管该办理成本丧失。问题4：若何理解和把握《建工司释（一）》第一条第一款第三项，扶植工程必需进行投标而未投标或中标无效的，扶植工程施工合同应认定无效？按照《建工司释（一）》第一条第一款第三项的，扶植工程必需进行投标而未投标或中标无效的，扶植工程施工合同应认定无效。精确把握该条则寄义，该当区分两种环境：一是必需进行投标而未投标；二是中标无效。关于必需进行投标的工程，相关国度部委已经先后做出相关规范性，该当以相关为准来确定必需进行投标的工程范畴。2018年6月1日施行的《必需投标的工程项目》及2018年6月6日施行的《必需投标的根本设备和公用事业项目范畴》，商品室第项目已不属于必需投标工程范畴，若是仍然以此为根据认定相关施工合同未经招投标法式因而无效就属于合用法令错误。若是签定施工合同时属于该当投标的工程项目，但诉讼中按照新的已不属于该当投标的工程项目，则不该以必需进行投标而未投标为由认定合同无效。关于中标无效的把握，即便诉争的扶植工程并非必需进行投标，但若是发包人自动选择采纳投标体例，那么就该当恪守《投标投标法》等法令。若是投标法式中呈现先定后标、串标、围标、贿赂以及采纳不法手段、干涉其他投标人加入投标勾当等行为，该中标行为违反了《投标投标法》等法令的强制性，了公允合作的市场次序这一社会公共次序，因而也该当认定无效。正在审理扶植工程合同胶葛案件中对外委托和组织司法判定工做，应按照《司法判定工做暂行》（法发〔2001〕23号）、《对外委托司法判定办理》（法释〔2002〕8号）、《关于平易近事诉讼中委托判定审查工做若干问题的》（法〔2020〕202号）相关，认实审查拟判定事项能否属于明案件现实的特地性问题。相关工程价款数额简直定和工程质量等方面的问题，若是当事人不克不及协商分歧或者通过其他体例告竣处理方案，能够按照当事人的申请对外委托判定。对于较着不属于特地性现实问题的，依法不该委托判定。拟判定事项所涉判定手艺和方式没有科学靠得住性的，也不该委托判定。委托判定的，应按照判定事项的难易程度、判定材料预备环境等，合理确定判定刻日；判定机构、判定人因特殊环境需要耽误判定刻日的，应提出版面申请，由按照具体环境决定能否耽误。扶植工程合同胶葛案件专业性较强，诉讼标的大，且审理周期长，要留意避免以鉴代审和裁判环境的发生。正在当事人未申请判定的环境下，对显而易见的工程质量问题或者通过其他体例可以或许认定工程价款的，为了避免判定周期过长、判定费用昂扬给当事人形成诉累，应按照举证义务分派准绳对于可以或许查明的案件现实及时做出裁判，不得裁判。同时，也要避免仅对无争议部门做出裁判，而对有争议部门奉告当事人另行从意，晦气于一次性处理胶葛。对于确需通过对外委托判定处理的争议事项，应向负有举证证明义务的一方进行充实释明。一审法式中经释明当事人明白暗示不申请判定，二审法式中又申请判定的，除对方当事人同意或者有其他合理景象外，二审法院准绳上不再对外委托判定。未经法庭组织两边当事人质证的材料（包罗弥补材料），不得做为判定材料。看待鉴事项具有响应的天分的判定机构和判定人员出具的判定看法，属于案件的，能否能够做为认定案件现实的按照、哪些部门能够做为认定案件现实的按照，应组织案件当事人对该判定看法进行质证，并连系当事人的质证看法进行审查认定。问题7：若何理解和把握《建工司释（一）》第二十二条“当事人签定的扶植工程施工合同取投标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范畴、扶植工期、工程质量、工程价款不分歧，一方当事人请求将投标文件、投标文件、中标通知书做为结算工程价款的根据的，应予支撑”的？工程项目投标的主要文件包罗投标文件、中标通知书等，通过投标法式发包的工程项目该当根据上述文件的次要内容签定工程施工合同。实践中，当事人之间签定并现实履行的工程施工合同取上述招投标文件、中标文件正在工程范畴、扶植工期、工程质量、工程价款等方面并不分歧，有的施工合同还进行了存案，就呈现所谓的“口角合同”“合同”现象。无论当事人之间签定并履行的工程施工合同能否颠末存案，若是取前述招投标文件、中标文件关于工程范畴、扶植工期、工程质量、工程价款等方面内容不分歧，当事人之间就工程价款的结算发生争议，该当以投标文件、投标文件、中标通知书做为结算工程价款的根据。可是，不克不及认为了招投标文件、中标文件签定的工程施工合同就当然无效，只要就相关工程范畴、扶植工期、工程质量、工程价款等本色性内容商定不分歧的，才可能导致工程施工合同无效。其他相关违约义务、争议处理条目等即便不分歧的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范畴、扶植工期、工程质量、工程价款等方面临招投标文件、中标文件内容进行了非本色性变动的，也不必然导致工程施工合同无效。对于非本色性变动的把握，该当考虑具体变动的内容、外部客不雅环境、当事人的客不雅意义等分析要素。别的，工程中标后，若是扶植工程合同的根本前提发生了招投标勾当中无法预见的、不属于贸易风险的严沉变化，继续按照中标通知订并履行合同对于当事人一方较着不公允的，受晦气影响的当事人根据《平易近》第五百三十，取对方从头协商告竣的扶植工程合同，一般应认定为无效。问题8：关于工程价款的结算，仅完成部门工程量可否根据扶植工程合同商定的计价尺度或计价方式结算工程款？扶植工程合同商定了工程价款的计价方式或者计价尺度，但承包人仅完成部门工程量且已完成部门的工程质量及格，除非当事人明白商定该计价方式或尺度只合用于全数工程落成的景象，承包人从意根据合同商定的计价方式或者尺度计取已落成程的工程价款或者相关费用的，该当予以支撑。若是当事人之间正在仅完成部门工程量的环境下，无法就已完成部门工程价款的计价尺度或计价方式告竣分歧，诉讼中可由从意一方通过申请委托判定的体例予以处理。问题9：扶植工程合同商定以审计部分出具的审计演讲或者结论做为工程价款结算根据的，该若何理解和把握？扶植工程合同商定以审计部分出具的审计演讲或者结论做为工程价款结算根据，发包人未按约报请审计部分对工程价款进行审计的环境下，以未经审计部分审计为由拒付工程价款的，不予支撑。若是审计部分未正在合理刻日内进行审计或者出具审计演讲或结论，或者有证明审计结论较着不妥的，承包人有权对未经审计以及贫乏审计结论的工程价款或审计结论错误的工程价款申请司法判定。采纳委托代建模式进行工程开辟扶植的，工程价款的给付权利人该当按照扶植工程合同的商定确定。委托人（扶植单元）、代建人、利用人正在代建合同中关于工程价款给付权利人的商定，除非承包人承认，该商定对承包人没有束缚力。若是代建法令关系中对工程价款的给付权利人没有商定，委托人（扶植单元）、代建人、利用人三方配合做为发包人取承包人签定扶植工程合同的环境下，委托人（扶植单元）、代建人、利用人三方应向承包人配合承担领取工程价款的权利；委托人（扶植单元）或者利用人向代建人领取了部门或全数工程价款，但代建人未向承包人领取响应的工程价款的，委托人（扶植单元）或者利用人并不克不及因而免去付款义务。委托人（扶植单元）或者利用人没有做为发包方取承包人签定扶植工程合同的，若是扶植工程合同履行过程中存正在委托人（扶植单元）或者利用人世接向承包人领取工程价款、设想变动施工方案或者增减工程量并间接对承包人进行、参取施工现场办理等景象，脚以认定委托人（扶植单元）或者利用人曾经插手扶植工程合同的履行中，承包人告状要求委托人（扶植单元)或者利用人取代建方配合承担领取工程款权利的，应予支撑。代建人以本人的表面正在委托人的授权范畴内取承包人订立的施工合同，承包人正在订立合同时晓得代建人取委托人之间的代建关系的，按照《平易近》第九百二十五条的，该施工合同间接束缚委托人和承包人；可是，有切当证明该合同只束缚代建人和承包人的除外。按照委托代建合同商定，代建人享有对委托人（扶植单元）或者利用人代建费用债务，承包人若是认为代建人怠于行使该债务影响其到期工程价款债务，按照《平易近》第五百三十五条提起代位权诉讼的，应予受理并正在查明相关案件现实后做出响应的裁判。问题11：审讯实践中，若何把握扶植工程价款优先受偿权的行使从体、的范畴以及的行使前提和体例等？1。关于扶植工程价款优先受偿权的从体。因扶植工程价款优先受偿权正在性质上属于优先权的性质，因而不宜扩大从体范畴，该当按照《平易近》第八百零七条和《建工司释（一）》第三十五条，正在取发包人订立扶植工程施工合同的承包人范畴内。转承包人、违法分承包人等现实施工人不享有扶植工程价款优先受偿权。但该当留意，《建工司释（一）》第四十、第四十四条现实施工人能够向发包人从意领取工程价款，或者以《平易近》第五百三十五条对发包人提起代位权诉讼，代位权行使之范畴为债务及其从，优先受偿权做为从即应包罗正在代位权范畴内。承包人将扶植工程价款让渡他人并通知发包人的，从确保承包人债务尽快实现并合理保值的角度出发，按照《平易近》第五百四十七条，应认定该工程价款债务受让人有权对发包人从意工程价款优先受偿权。2。关于扶植工程价款优先受偿权的范畴。按照《建工司释（一）》第四十条的，承包人的扶植工程价款优先受偿范畴包罗间接费用以及包罗企业办理费、利润、规费、税金等间接费用正在内的全数扶植工程价款，但不包罗扶植工程价款的利钱以及因发包人违约发生的违约金、损害补偿金等。按照《建工司释（一）》第四十条第一款的，发包人从扶植工程价款中预扣的质量金，属于扶植工程价款的一部门，虽该金系为工程质量期内呈现质量问题时工程及时获得修复而预留，但属于优先受偿范畴。对于承包地契独另行交纳的质量金，因不属于工程价款，不享有优先受偿权。3。关于扶植工程价款优先受偿权的行使前提和体例。按照《建工司释（一）》第四十一条的，承包人应正在合理刻日内行使扶植工程价款优先受偿权，但最长不得跨越18个月，自觉包人该当给付结算工程价款之日起算。发包人该当给付结算工程价款之日，按照《建工司释（一）》第二十七条确定。扶植工程施工合同能否无效，一般不影响工程价款优先受偿权；扶植工程价款优先受偿权不因建成的衡宇曾经打点商品房预售合同网签而覆灭，承包人仍有权依法就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但法令、司释还有的除外；承包人行使扶植工程价款优先受偿权，不以工程完工并交付为前提，无论工程能否落成，工程质量及格的，承包人能够从意优先受偿权；按照《平易近》第八百零七条的“按照扶植工程的性质不宜折价、拍卖”的扶植工程一般包罗：违章建建、工程质量不及格且难以修复的建建，法令典质的不动产，非营利法人的教育设备、医疗卫生设备和其他公益设备及不宜零丁折价拍卖的分部、分项工程等。按照《平易近》第八百零七条，承包人能够取发包人和谈将工程折价，也能够请求将工程依法拍卖，扶植工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使扶植工程价款优先受偿权，既能够通过提告状讼或者申请仲裁的体例，也能够通过间接向发包人从意的体例；间接向发包人从意的，承包人对此负有举证证明义务；以诉讼的体例行使扶植工程价款优先受偿权的，可予以判决确认。问题12：现实施工人的类型包罗哪些？取现实施工人相关的扶植工程施工合同胶葛案件，实践中包罗哪些常见的法令合用问题？一般来说，现实施工人包罗转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用天分的单元或小我三品种型，现实施工人就是上述违法景象中现实完成了施工使命的单元或者小我。现实施工人取发包人之间没有间接的合同关系或者表面上的合同关系，现实施工人同取其签定转包合同、违法分包合同的承包人或者出借天分的建建施工企业之间也不存正在劳动听事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包关系以及取施工企业通过合做、劳务分包、专业分包等体例开展施工勾当的，可按照具体环境认定响应的法令关系。审理取现实施工人相关的扶植工程施工合同胶葛案件，既要精确把握法令、司释条则寄义，也要树立、显名平易近事从体好处的司法价值取向。现实施工人获律的好处准绳上不该跨越施工从体的范畴。发包人取承包人之间关于工程价款的结算，对现实施工人具有拘束力，可是各权利从体有明白商定或正在性质上不宜合用于现实施工人、现实施工人可以或许举证证明发包人取承包人以结算居心损害现实施工人好处的除外。现实施工人取其相对方就施工范畴内工程价款的结算仅束缚和谈两边，不克不及以此束缚发包人，可是现实施工人可以或许举证证明该结算系根据发包人取承包人之间施工合同中关于工程价款结算法子的商定做出的除外。《建工司释（一）》第四十，现实施工人以转包人、违法分包报酬被告告状的，该当依法受理。现实施工人以发包报酬被告从意的，该当逃加转包人或者违法分包报酬本案第三人，正在查明发包人欠付转包人或者违法分包人扶植工程价款的数额后，判决发包人正在欠付扶植工程价款范畴内对现实施工人承担义务。本条注释涉及三方当事人两个法令关系：一是发包人取承包人之间的扶植工程施工合同关系；二是承包人取现实施工人之间的转包或者违法分包关系。准绳上，当事人该当根据各自的法令关系，请求各自的债权人承担义务。本条注释为农人工等建建工人的好处，冲破合同相对性准绳，答应现实施工人请求发包人正在欠付工程款范畴内承担义务。承包人曾经告状发包人领取工程款的，现实施工人可正在一审法庭辩说终结前申请做为第三人加入诉讼，其另诉请求发包人正在欠付工程款范畴内承担义务的，不该受理。现实施工人既有权要求发包人领取欠付工程款，也有权从意欠付工程款的利钱。该当查明发包人欠付承包人的工程款及承包人欠付现实施工人的工程款。现实施工人对工程款领取前提成绩、欠付工程款金额等承担举证证明义务；发包人提出已领取工程款金额以及所欠工程款取其无关等抗辩的，该当承担举证证明义务。因发包人并非现实施工人的合同相对方，发包人正在其欠付扶植工程价款范畴内对现实施工人承担的付款义务，是一种弥补义务。发包人向现实施工人给付响应的工程款后，各方当事人之间相对应的债务债权关系均覆灭。层层转包或多次分包的，现实施工人不克不及向取其没有合同关系的承包人、分包人等两头环节从体从意工程款，但发包人已向承包人、分包人领取全数工程款的除外。未进行现实施工的转承包人、转分包人等两头环节从体不是现实施工人，不克不及冲破合同相对性向发包方从意。
